prawo handlowe

Arkadiusz Stosur · Dołączył: 05 Mar 2009 Posty: 88 Przeczytał: 0 tematów Ostrzeżeń: 0/3

Dr Kohutek podesłał autorskie miniopracowanie :

Koncesja a zezwolenie (różnice i podobieństwa)

i. Funkcje oraz cechy instytucji koncesji
Koncesje obowiązują odnośnie do takich rodzajów działalności gospodarczej, których należyte wykonywanie ma istotne znaczenie dla gospodarki całego państwa. Są to tzw. dziedziny strategiczne, czyli takie, na które państwo - z uwagi na ważny interes publiczny - dąży do zapewnienia sobie znacznie większej możliwości oddziaływania niż jak ma to miejsce w przypadku innych dziedzin, także tych reglamentowanych – zwłaszcza w drodze zezwolenia). Koncesje udzielane są zatem przede wszystkim w interesie publicznym, a koncesjonariusza uznawać należy jako podmiot biorący udział w realizacji zadań publicznych - zadań ciążących na państwie [np. zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego; oszczędnego i racjonalnego użytkowania paliw i energii (zob. art. 1 prawa energetycznego); dostarczanie informacji, udostępnianie dóbr kultury i sztuki (zob. art. 1 ustawy o radiofonii i telewizji); zapewnienie ładu i bezpieczeństwa publicznego (dotyczy podmiotu, któremu udzielono koncesji na działalność w zakresie ochrony osób i mienia)]. Udzielanie koncesji utożsamia się także z odstępowaniem od monopolu państwowego w danej dziedzinie na rzecz podmiotów niepaństwowych - w celu wykonywania zadań publicznych przez te podmioty.

II. Ogólne unormowania (instytucje) różniące koncesję od zezwolenia
W związku ze wspomnianymi wyżej szczególnymi funkcjami instytucji koncesji wprowadzono pewne szczególne unormowania, które odróżniają (z reguły „zaostrzają”) reżim prawny obowiązujący w przypadku instytucji koncesji w porównaniu do instytucji zezwoleń.
Do ważniejszych tego typu różnic należą:
- przyznanie organowi koncesyjnemu uprawnienia do określenia w koncesji szczególnych warunków wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją (zob. art. 48 u.s.d.g. );
- możliwość ograniczenia liczby wydawanych koncesji (zob. art. 51 u.s.d.g); z takim przypadkiem związana jest instytucja „przetargu koncesyjnego” ;
- oznaczenie okresu ważności koncesji (co do zasady od 5 do 50 lat ; zob. art. 47 ust. 3 u.s.d.g.). W przypadku zezwoleń czas ten jest zasadniczo nieoznaczony; są jednak wyjątki np. zezwolenie na sprzedaż alkoholu; licencja na wykonywanie transportu drogowego);
- zawężenie organów państwowych uprawnionych do udzielania koncesji do właściwych ministrów lub centralnych organ administracji publicznej (czyli organów administracji rządowej ); w przypadku zezwoleń (licencji) organem właściwym do ich wydawania nierzadko jest organ administracji samorządowej (np. zezwolenie na sprzedaż napojów alkoholowych );
- znaczne obniżenie ilości dziedzin koncesjonowanych (jest ich 6; zob. art. 46 ust. 1 u.s.d.g.) w porównaniu do tych podgalających obowiązkowi uzyskania zezwolenia (aktualnie jest ich 30 – wliczając licencje oraz zgody; zob. art. 75 ust. 1 – 4 u.s.d.g.);
- ograniczenie dopuszczalności wprowadzania nowych koncesji (zob. art. 46 ust. 3 u.s.d.g.).

III. Odrębności koncesji i zezwoleń w zakresie źródeł regulacji
Ogólny reżim prawny koncesji określono w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej (art. 46 – 63 u.s.d.g.). W przepisach tych zawarto ogólne zasady obowiązujące odnośnie do koncesji (np. jej udzielania, cofania, kontroli działalności koncesjonariusza); zasady te obowiązują we wszystkich (6) dziedzinach koncesjonowanej działalności (dziedziny te określa art. 46 ust. 1 u.s.d.g.; ich spis, zob. niżej). Podkreślenia wymaga, iż ustawy odrębne („tzw. ustawy branżowe”) mają istotne znaczenie, jako że ustanawiają szczególne przesłanki udzielenia (czy cofnięcia) koncesji. Przesłanek tych nie da się ujednolicić, z uwagi na zróżnicowany charakter każdego z rodzajów koncesjonowanej działalności gospodarczej (każda dziedzina ma zatem „własne” przesłanki szczególne). Jakkolwiek (ogólne) przesłanki udzielenia koncesji (zawarte w art. 56 u.s.d.g.) oraz cofnięcia koncesji (zawarte w art. 58 u.s.d.g.) obowiązują we wszystkich 6 dziedzinach działalności koncesjonowanej.
W przypadku wszystkich koncesji obowiązuje więc – jedynie do pewnego stopnia - ujednolicony system (porządek) prawny. W odniesieniu do zezwoleń nie można jednak mówić o istnieniu nawet „tylko” takiego ujednolicenia. Reglamentacja działalności gospodarczej w drodze zezwolenia (także licencji) stanowi przedmiot wyłącznej regulacji ustaw odrębnych. Ustawy te wymienione zostały w art. 75 u.s.d.g. W ustawie o swobodzie działalności gospodarczej zrezygnowano z wprowadzania ogólnych regulacji dotyczących zasad wydawania zezwoleń - regulacji, które byłyby wspólne i obowiązywały w stosunku do wszystkich rodzajów działalności normowanych przepisami ustaw wymienionych w art. 75 u.s.d.g. (jak miało to miejsce w poprzednim stanie prawnym tj. na gruncie ustawy z 1999 r. – Prawo działalności gospodarczej).

IV. Koncesja i zezwolenia: wybrane podobieństwa

1)
Zarówno koncesję, jak i zezwolenie traktuje się jako indywidualny akt administracyjny uchylający zakaz swobodnego podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej w danej dziedzinie (tj. zakaz wykonywania jej bez takiego „aktu” - tj. koncesji lub zezwolenia). W drodze koncesji (zezwolenia) dopuszcza się zatem przedsiębiorcę do wykonywania określonej działalności gospodarczej, po uprzednim stwierdzeniu, że przedsiębiorca ten spełnia prawem określone warunki wykonywania tej działalności. Instytucja koncesji (zezwolenia) stanowi więc swego rodzaju formę wstępnej kontroli działalności gospodarczej (system kontroli ex ante - przed podjęciem działalności ). W przypadku koncesji kontrola ta jest z reguły bardziej rozbudowana . Wiąże się to z tym, iż koncesjonariusz ma niejako „za państwo” wykonywać określone zadania publiczne (zob. wyżej). Konieczne jest zatem uprzednie zweryfikowanie czy zadania te wykonywać będzie w sposób właściwy.

2)
Koncesja i zezwolenie wydawane są w formie decyzji administracyjnej. Dotyczy to także odmowy wydania koncesji (zezwolenia), jej cofnięcia lub zmiany jej zakresu. Decyzja ta podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego.

3)
Zarówno w przypadku koncesji, jak i zezwolenia, trudno jest jednoznacznie i w sposób ogólny (tj. obowiązujący we wszystkich reglamentowanych w danej formie dziedzinach) określić, czy decyzja w ich przedmiocie jest związana czy też uznaniowa. Każdorazowo o charakterze tej decyzji przesądzać powinna treść przesłanek, których spełnienie konieczne jest dla uzyskania koncesji (zezwolenia); im bardziej ogólnie przesłanki te będą określone, tym większy zakres swobody uznaniowej przysługiwać będzie organowi administracji wydającemu decyzję w sprawie koncesji (zezwolenia). W praktyce przesądzenie charakteru prawnego decyzji w sprawie koncesji (zezwolenia) nie odgrywa jednak tak istotnej roli. Wiąże się to z tym, iż zarówno decyzja uznaniowa, jak i związana, podlegają kontroli sądu administracyjnego (w razie jej zaskarżenia) Jeżeli przyznanie uprawnienia (lub nałożenie obowiązku) pozostawione zostało uznaniu organu przy określeniu jednak kryteriów ocennych jakimi ma się kierować organ administracji, to na sądzie administracyjnym spoczywa obowiązek kontroli m.in. zgodności dokonanych przez organ administracyjny ustaleń z tymi kryteriami i ich zastosowania w sprawie ; swobodne uznanie organu administracyjnego nie może nosić cech dowolności.

Rodzaje działalności gospodarczej podlegające koncesji:
1) poszukiwanie lub rozpoznawanie złóż kopalin, wydobywanie kopalin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowanie substancji oraz składowanie odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych;
2) wytwarzanie i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym;
3) wytwarzanie, przetwarzanie, magazynowanie, przesyłanie, dystrybucja i obrót paliwami i energią;
4) ochrona osób i mienia;
5) rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych;
6) przewozy lotnicze

Przykłady rodzajów działalności podlegających zezwoleniu:
1) sprzedaż napojów alkoholowych przeznaczonych do spożycia w miejscu lub poza miejscem sprzedaży
2) działalność bankowa
3) działalność ubezpieczeniowa
4) prowadzenie apteki ogólnodostępnej
5) wykonywanie transportu drogowego (wymaga uzyskania licencji )

Działalność regulowana

Instytucje działalności regulowanej wprowadzona została w drodze ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Stanowi ona swego rodzaju „pośrednią” formę reglamentacji między działalnością wymagającą uzyskania koncesji lub zezwolenia, a działalnością „wolną” (tj. wymagającą jedynie dla jej podjęcia wpisu do KRS lub Ewidencji). O tym czy dany rodzaj działalności ma status działalności regulowanej przesądza przepis ustawy odrębnej (art. 64 ust. 1 u.s.d.g.). Katalog takich „ustaw odrębnych” zawiera ustawa z dnia z 2 lipca 2004 r - Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1808). Aktualnie istnieją 23 - szeroko rozumiane - rodzaje działalności gospodarczej stanowiące działalność regulowaną; jest nią np.:
- prowadzenie indywidualnej lub grupowej praktyki lekarskiej;
- organizowanie imprez turystycznych oraz pośredniczenie na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych;
- organizacja profesjonalnego współzawodnictwa sportowego;
- prowadzenie ośrodka szkolenia kierowców (kursy na prawo jazdy)
- wyrobu lub rozlewu wyrobów winiarskich;
- prowadzenie stacji kontroli pojazdów;
- działalność kantorowa;
- prowadzenia pracowni psychologicznej;
- wyrób, oczyszczanie, skażanie lub odwadnianie alkoholu etylowego
- wyrób lub rozlewu napojów spirytusowych

Dla podjęcia działalności gospodarczej będącej działalnością regulowaną wymagane jest łączne spełnienie dwóch przesłanek:
1) spełnienie przez przedsiębiorcę szczególnych warunków określonych przepisami odrębnej ustawy (przesłanka materialna);
2) wpis w rejestrze działalności regulowanej (przesłanka formalna) Uzyskanie wpisu w rejestrze działalności regulowanej nie zwalnia przedsiębiorcy z obowiązku wpisu do KRS lub Ewidencji (zob. też art. 15 u.s.d.g.)

Istota instytucji działalności regulowanej jako formy reglamentacji działalności gospodarczej przejawia się w braku uprzedniego sprawdzenia (przez organ prowadzący rejestr działalności regulowanej) czy dany przedsiębiorca ten faktycznie spełnia szczególne warunki określone w przepisach ustawy odrębnej (zob. wyżej - przesłanka materialna). Organ ten dokonuje wpisu (w rejestrze działalności regulowanej) na wniosek przedsiębiorcy, po złożeniu przez przedsiębiorcę oświadczenia o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania tej działalności (zob. art. 65 ust. 1 u.s.d.g.). Takie rozwiązanie służyć ma uproszczeniu i przyspieszeniu podejmowania działalności gospodarczej będącej działalnością regulowaną.
Brak kontroli czy przedsiębiorca spełnia szczególne warunki wykonywania danej działalności regulowanej nie oznacza braku możliwości dokonania takiej weryfikacji na etapie późniejszym – tj. w trakcie wykonywania już przez przedsiębiorcę działalności regulowanej. Fakt spełniania (braku spełniania) tych warunków podlega kontroli w szczególności przez organ prowadzący rejestr danej działalności (zob. art. 70 u.s.d.g.). Odnośnie do podejmowania i wykonywania działalności regulowanej przewidziano zatem system kontroli ex post (następczej) służący weryfikacji czy przedsiębiorca faktycznie spełnia wymagane warunki (jest zatem uprawniony do wykonywania tej działalności). System kontroli ex ante (uprzedniej - tj. przed podjęciem tej działalności) obowiązuje w przypadku działalności koncesjonowanej lub objętej obowiązkiem uzyskania zezwolenia.
Obowiązujący w przypadku działalności regulowanej system kontroli ex post opiera się na zaufaniu (domniemaniu) ze strony organu administracji, iż przedsiębiorca faktycznie spełnia wymagane (szczególne) warunki do wykonywania danego rodzaju działalności. Istnieje więc ryzyko nadużycia tego zaufania przez przedsiębiorcę, skutkujące wpisaniem go do rejestru także w przypadku podania przezeń (w dokumentach wymienionych art. 65 ust. 1 u.s.d.g.) nieprawdziwych danych (czyli „formalne zalegalizowanie” działalności wykonywanej niezgodnie z prawem). Mechanizmami mającymi zapobiegać (bądź przynajmniej ograniczać) wspomniane ryzyko nadużycia są:
- instytucja kontroli działalności regulowanej sprawowanej w trybie właściwym dla kontroli działalności koncesjonowanej (zob. art. 70 u.s.d.g.) oraz przed wszystkim
- obligatoryjne wydanie zakazu wykonywania przez przedsiębiorcę działalności regulowanej (m.in.) w przypadku złożenia przez przedsiębiorcę oświadczenia, o którym mowa w art. 65 ust. 1 u.s.d.g. (zob. wyżej), niezgodnego ze stanem faktycznym, połączone z wykreśleniem go z rejestru działalności regulowanej (art. 71 u.s.d.g.); przedsiębiorca taki może uzyskać wpis do tego rejestru dopiero po upływie 3 lat od daty tego wykreślenia.

paulina wojtanek

dzieki za zamieszczenie Smile

Arkadiusz Stosur · Dołączył: 05 Mar 2009 Posty: 88 Przeczytał: 0 tematów Ostrzeżeń: 0/3

Materiały autorskie Doktora Konrada Kohutka - część druga :

SWODODA PRZEDSIĘBIORCZOŚCI

[UWAGA – NUMERACJA I TERMINOLOGIA SPRZED WEJŚCIA TRAKTATU Z LIZBONY Z 1.12.2009 (MERYTORYCZNIE WSZAK W PEŁNI AKTUALNE)]

1. Swoboda przedsiębiorczości jako jedna ze sfer swobodnego przepływu osób

Swobodny przepływ osób obejmuje dwa „rodzaje” (sfery) swobodnego przepływu osób:
- swobodny przepływ pracowników (art. 39 – 42 TWE) oraz
- swobodny przepływ przedsiębiorców (art. 43 – 48 TWE)

Najogólniej ujmując, cechą wspólną treści obu ww. swobód jest prawo danej osoby (pracownika lub przedsiębiorcy) pochodzącej z jednego państwa członkowskiego (A) dostępu do rynku pracy innego państwa członkowskiego (B) lub prawo do podjęcia działalności gospodarczej w innym państwie członkowskim (B) na warunkach niedyskryminujących w porównaniu do tych obowiązujących wobec własnych obywateli lub przedsiębiorców (tych z państwa B).

2. Podmioty uprawnione do korzystania ze swobody przedsiębiorczości

Podmiotami tymi są:
- osoby fizyczne mające obywatelstwo jednego z państw członkowskich (art. 43 akapit 1 zd.1 TWE) oraz

- spółki (w rozumieniu art. 48 akapit 2 TWE ), które spełniają dwa warunki:

a) zostały założone zgodnie z ustawodawstwem jednego z państw członkowskich oraz
b) mają swoją statutową siedzibę lub siedzibę zarządu lub główne przedsiębiorstwo wewnątrz Wspólnoty (art. 48 akapit 1 TWE); istnienie jednej z tych cech świadczy o „obecności” spółki we Wspólnocie.

Siedziba statutowa spółki („registered office” „Satzungsitz”) to siedziba, która określona została w jej statucie (umowie założycielskiej). Siedziba zarządu („central administration”; „Hauptverwaltung“) to miejsce, w którym faktycznie zachodzi proces zarządzania spółką, zatem miejsce, w którym znajduje się siedziba organów spółki. Jako główne przedsiębiorstwo („principal place of business”; „Hauptniederlassung“) traktować należy miejsce, w którym znajduje się podstawowy ośrodek działalności gospodarczej spółki.

3. Pojęcie przedsiębiorczości (kryteria stosowania swobody przewidzianej w art. 43 – 48 TWE)

Zdefiniowanie pojęcia przedsiębiorczości („establishment”; „Niederlassung”) jest konieczne dla ustalenia jakie zachowania osób (w tym spółek) podlegają regulacjom dotyczącym swobody przedsiębiorczości (art. 43 – 48 TWE), a jakie nie i tym samym powinny zostać objęte reżimem dotyczącym innych swobód (np. swobody przepływu pracowników, swobody świadczenia usług).
Zgodnie z orzecznictwem ETS przez „przedsiębiorczość” (o której mowa w art. 43 TWE) rozumieć należy wszystkie działania, które umożliwiają danej sobie (w tym spółce) samodzielne i rzeczywiste wykonywanie przez nieograniczony czas działalności gospodarczej za pomocą trwałej organizacji („trwałego urządzenia” ) w innymi państwie członkowskim . Z powyższego wynika, iż dane zachowanie - aby można było kwalifikować je jako przedsiębiorczość - powinno łącznie spełniać 3 przesłanki (kryteria wyróżniające „przedsiębiorczość”):

I) samodzielność działalności gospodarczej
Przez działalność gospodarczą rozumieć należy działalność wykonywaną w „celach zarobkowych” („profit-making”; „Erwerbszweck“). Uzyskany zarobek nie musi stanowić zysku dla danej osoby (choć z reguły nim jest). Działalnością gospodarczą jest także „zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami ” (zob. art. 43 akapit 2 TWE).
Cecha „samodzielności” działalności oznacza, że dana osoba prowadzi ją na własny rachunek (zob. art. 43 akapit 2 TWE) i tym samym na własne ryzyko ekonomiczne. Ta cecha odróżnia zachowania podlegające swobodzie przedsiębiorczości od zachowań objętych swobodą przepływu pracowników. Pracownik prowadzi działalność („świadczy pracę”) na warunkach podporządkowania pracodawcy i nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z taką działalnością.

II) trwały charakter działalności („stałość” działalności)
Spełnienie tego kryterium świadczyć ma o „obecności” danego podmiotu w innym państwie członkowskim, w którym prowadzi działalność gospodarczą. O trwałości tej działalności przesądzać powinna zamiar wykonywania działalności na stałe (tj. przynajmniej bez przewidywalnego momentu jej zakończenia). Zamiar ów oceniać należy jednak według czynników obiektywnych, w szczególności takich jak: istnienie struktury organizacyjnej (np. biura), zakres działalności jej regularność.
Kryterium trwałości działalności gospodarczej odróżnia postępowanie objęte swobodą przedsiębiorczości od zachowań podlegających swobodzie świadczenia usług. Jeśli z okoliczności sprawy (ww. czynników) wynika, iż przemieszczenie się danej osoby nie jest przejściowe, lecz trwałe, wówczas do jego zachowania zastosowanie znajdą przepisy o swobodzie przedsiębiorczości (art. 43 - 48 TWE). Według tych przepisów oceniana będzie zgodność krajowych regulacji z prawem wspólnotowym; warunki prowadzenia przedsiębiorczości są z reguły surowsze niż warunki świadczenia usług – których cechą jest „przejściowy” charakter zachowania danego podmiotu (zob. art. 50 akapit 2 TWE ).

III) transgraniczny charakter działalności
Istnienie tego kryterium wynika już z treści samego Traktatu; zob. art. 43 TWE, w zw. z art. 48 akapit 1 TWE, w którym mowa jest o swobodzie przysługującej „...obywatelom (spółkom) jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego”. Swobodą przedsiębiorczości nie są więc (co do zasady) objęte stany faktyczne o charakterze „czysto wewnętrznym”. W związku z tym pojawia się zagadnienie dopuszczalności dyskryminacji własnych przedsiębiorców (tzw. „odwrotna dyskryminacja”); w tej sprawie wypowiadał się ETS .
Wymóg transgraniczności oznacza zatem, że swoboda przedsiębiorczości obejmuje tylko przypadki „ekspansji” działalności gospodarczej (osoby fizycznej lub spółki) z jednego państwa do innego państwa członkowskiego. Transgraniczność ta może mieć charakter zarówno pierwotny, jak i wtórny. Stąd powszechnie wyróżnia się:

- pierwotne korzystanie ze swobody przedsiębiorczości
Obejmuje ono prawo do:

a) założenia w innym państwie członkowskim działalności gospodarczej (w tym spółki), czyli utworzenia niejako „od podstaw” przedsiębiorstwa przez osobę, która dotąd w ogóle nie prowadziła takiej działalności w swym macierzystym kraju (dotyczy to tylko osób fizycznych);

b) przeniesienie takiego przedsiębiorstwa (a z reguły także centrum decyzyjnego – siedziby zarządu) z jednego państwa członkowskiego do innego państwa członkowskiego (dotyczy to zarówno osób fizycznych jak i spółek). Przypadek ten obejmuje transgraniczne przeniesienie siedziby faktycznej przez spółkę; nie obejmuje jednak przeniesienia statutowej siedziby do innego państwa członkowskiego (tzw. „przerejestrowania się”).

- wtórne korzystanie ze swobody przedsiębiorczości
Obejmuje ono prawo do założenia w innym państwie jednostki zależnej od spółki. Jednostka taka może być prawnie samodzielna (np. spółka zależna, zwana także filią) lub nie posiadać odrębnej podmiotowości prawnej (np. agencja, oddział); zob. art. 43 akapit 1 zd.2 TWE.

4. Treść swobody przedsiębiorczości

Swoboda przedsiębiorczości ma szeroki zakres przedmiotowy. Generalnie obejmuje ona wszelkie działania, które umożliwiają przedsiębiorcy (spółce) uczestnictwo w obrocie gospodarczym innego państwa członkowskiego (w tym czynności konieczne do podjęcia działalności gospodarczej, jak i te konieczne do funkcjonowania przedsiębiorcy w innym państwie członkowskim) na warunkach niedyskryminujących. Do wskazanych działań należy w szczególności:
- zakładanie oddziału w innym państwie członkowskim;
- transgraniczne przeniesienie siedziby faktycznej spółki;
- transgraniczne transformacje (przekształcenia) spółek

4.1. Zakładanie oddziału w innym państwie członkowskim
Ten aspekt swobody przedsiębiorczości został sprecyzowany przede wszystkim w orzeczeniach ETS w sprawie Centros oraz Inspire Art . Z orzeczeń tych wynikają następujące konkluzje:

a) spółka założona zgodnie z prawem jednego z państw członkowskich (A) może założyć swój oddział w innym państwie członkowskim (B), nawet jeżeli w państwie A (państwie inkorporacji ) w ogóle nie prowadzi działalności; taka okoliczność nie może stanowić przyczyny odmowy rejestracji oddziału przez władze państwa B;
b) państwo („przyjmujące”) – jw. państwo B – nie może w celu rejestracji oddziału spółki założonej w innym państwie członkowskim (A) obligować tę spółkę do spełnienia takich samych wymogów, które obowiązują w stosunku do spółek krajowych (tj. powstałych zgodnie z prawem państwa przyjmującego (B)); np. wymóg wniesienia minimalnego kapitału zakładowego;
c) państwo przyjmujące (B) nie może nakładać na spółkę założoną w innym państwie członkowskim (A) obowiązków publikacyjnych (w szczególności dotyczących jej oddziału mającego prowadzić działalność w tym państwie – tj. państwie B), które nie obowiązują wobec „własnych” spółek (tj. spółek założonych zgodnie z prawem państwa B) i które nie zostały przewidziane we wtórnym prawie wspólnotowym (tu: w 11 dyrektywie ).

4.2. Transgraniczne przeniesienie siedziby faktycznej spółki

I. Przez tego typu zachowanie rozumieć należy przeniesienie siedziby zarządu spółki do innego państwa członkowskiego. Podstawowym orzeczeniem, w którym wskazane zachowanie uznane zostało przez ETS jako objęte swobodą przedsiębiorczości jest sprawa Überseering (także Inspire Art). W związku ze zmianą siedziby faktycznej spółki (jej rzeczywistej „przeprowadzki” do innego państwa członkowskiego) powstaje konieczność ustalenia prawa materialnego, jakiemu podlegać będzie taka spółka (tj. czy będzie to prawo, w którym spółka dotychczas działała, czy też prawo tego państwa, do którego się przeniosła). Zagadnienie to normowane jest przepisami prawa kolizyjnego państw członkowskich. Prawa te mogą opierać się na różnych kryteriach (tzw. łącznikach), na podstawie których należy dokonać wskazania właściwego prawa materialnego.
Odnośnie do kwestii prawnych związanych ze spółką (tzw. status personalny spółki ) w prawach kolizyjnych państw członkowskich dominują dwie teorie określające kryterium wyboru prawa materialnego (czyli wskazania statusu personalnego danej spółki).
- teoria siedziby, zgodnie z którą prawem właściwym dla danej spółki (osoby prawnej) jest prawo, w którym spółka ta (osoba) ma swoją siedzibę rzeczywistą (faktyczną; siedzibę zarządu) oraz
- teoria inkorporacji (teoria założenia); zgodnie z teorią, prawem właściwym dla danej spółki jest prawo państwa, w oparciu o które powstała (została założona) dana spółka („prawo idzie za spółką”).

Z orzecznictwa ETS (a także z treści Traktatu ) wynika, iż wspólnotowe prawo eliminuje stosowanie teorii siedziby – jako tej, na podstawie której należy dokonywać wyboru prawa dla spółki (która przeniosła się do innego państwa członkowskiego). Zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowemu prawu temu ustępuje także prawo kolizyjne państwa członkowskiego.

II. Konkluzje z orzecznictwa ETS (sprawa Überseering):
a) zasadą jest, iż statut personalny spółki założonej zgodnie z prawem innego państwa członkowskiego (A) powinien być ustalany według prawa tego państwa, także jeśli spółka ta ma swą siedzibę faktyczną (siedzibę zarządu) w innym państwie członkowskim (B);
b) władze tego państwa (B) powinny uznać „istnienie prawne” tej spółki, tj. jej zdolność prawną i sądową, którą posiada zgodnie z prawem państwa, w którym została założona (państwie A);
c) – ponadto z orzeczenia w sprawie Inspire Art wynika, iż – prawo państwa przyjmującego (B) nie może wymagać, aby ochrona wierzycieli spółki zagranicznej (założonej w państwie A) była taka sama jak obowiązuje w stosunku do wierzycieli spółek krajowych (założonych w państwie B); wystarczającą ochronę wierzycieli spółki zagranicznej powinno zapewniać oznaczenie (zagranicznej) formy prawnej wskazujące, iż podlega ona innym regułom prawnym niż tym obowiązującym w danym państwie wobec spółek krajowych (np. polskich spółek z o.o.).

III. ETS zaznaczył jednak, iż stosowanie do spółki zagranicznej (założonej w państwie A) prawa państwa, do którego spółka ta się przeniosła (prawa państwa B) może być uzasadnione (jakkolwiek uzasadnienia tego oczywiście nie może stanowić jedynie fakt zastosowania krajowej normy kolizyjnej). Do przypadków, kiedy do spółki zagranicznej znajduje zastosowanie prawo krajowe – tj. prawo tego państwa, w którym spółka ta ma swą siedzibę – należą np.: przepisy dotyczące czynów niedozwolonych - „deliktów” prawa cywilnego (lex loci delicti); przepisy o postępowaniu upadłościowym spółki (lex fori concursus). Zaznaczenia wymaga, iż w zakresie prawa upadłościowego obowiązuje rozporządzenie Rady WE, które przesądza, iż do wszczęcia postępowania upadłościowego właściwy jest sąd tego państwa członkowskiego, na którego terytorium znajduje się centrum podstawowych interesów dłużnika (główne przedsiębiorstwo). Tym samym zastosowanie znajdzie także prawo tego państwa (wedle którego toczyć się będzie procedura upadłości spółki oraz wedle którego nastąpią skutki jej ogłoszenia) – bez względu na to, czy upadła spółka została założona w tym państwie, czy w innym.
Do kwestii problematycznych należy ustalenie prawa właściwego dla spółki regulującego takie zagadnienia jak w szczególności: odpowiedzialność członków zarządu spółki za zbyt późne złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki (statut personalny spółki czy statut „upadłościowy”?); odpowiedzialność wspólników z tytułu nadużycia formy spółki - tzw. odpowiedzialność „przebijająca” (statut personalny spółki czy lex loci delicti?).

IV. Zgodnie z doktryną Daily Mail , swoboda przedsiębiorczości z art. 43 TWE nie wyklucza możliwości wprowadzenia przez prawo państwa inkorporacji ograniczeń w zakresie „opuszczania” („emigracji”) przez spółkę swego państwa macierzystego, tj. przenoszenia przez nią jej siedziby (także tylko faktycznej) do innego państwa członkowskiego. Spółka (w odróżnieniu od przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną) nie ma bytu realnego, będąc wyłącznie kreacją prawa – prawa jego inkorporacji. Stąd też prawo to może wyznaczać granice działalności tej spółki, a także określać przesłanki nabycia zdolności prawnej przez spółkę, jak i przyczyny ustania jej bytu prawnego .

4.3. Transgraniczne transformacje (przekształcenia) spółek

Przełomowe znaczenie dla tej formy korzystania ze swobody przedsiębiorczości miało przede wszystkim wydanie orzeczenia ETS w sprawie Sevic Systems AG . W zakresie ustalenia treści tej swobody (w szczególności odnośnie do fuzji spółek) istotne są także postanowienia dyrektywy 2005/56/WE w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych .
Kierując się orzeczeniem w sprawie Sevic, można przyjąć, iż za niezgodne z prawem wspólnotowym są następujące zakazy:

a) zakaz fuzji transgranicznej, zarówno gdy wynika on z prawa państwa spółki przejmującej, jak i przejmowanej (o ile dany rodzaj fuzji jest dopuszczalny według przepisów prawa państwa, któremu podlega spółka przejmująca lub spółka przejmowana);
b) zakaz transgranicznego podziału spółki wynikający z prawa krajowego (o ile podział spółki danego rodzaju jest dopuszczalny między spółkami krajowymi);
c) zakaz transgranicznego typu przekształcenia spółki, tj. przyjęcia przez spółkę założoną zgodnie z prawem jednego z państw członkowskich nowej formy prawnej podlegającej prawu innego państwa ;

Jednocześnie – w celu ochrony wspólników mniejszościowych oraz pracowników spółki - prawo państwa członkowskiego mogłoby wprowadzić pewne mechanizmy, nie mające zastosowania w przypadku transformacji spółek „tylko krajowych” (czyli np. przejęcia spółki A przez spółkę B, gdzie obie ze spółek podlegają prawu tego samego państwa).